第一次讀書會記錄

當下用平板記錄,效果不是很好

2012/02/23 第一次讀書會

記錄：韋翰

錄音：雜訊太多不能使用

(育賢開場)

　　這學期要分成兩組，用同樣的資料兩邊同時進行，所以一次會決定兩個導讀人。本學期大約開16周的讀書會，原則上以民法和刑法交替進行主題，但仍可自行增加內容。

問：溫書假要開嗎？（四月初）

答：之後在討論。

　　導讀人要上傳文件，要寫成像是稿子一樣的東西。

問：當周的主題是兩位導讀人共同決定嗎？

答：當然是的。

　　還沒有看林鈺雄和林山田老師的書請趕快看(雖然兩邊指定讀物尚未出來)，這學期大略以犯罪論為主。今天是以民法為主(育賢&雲可)，下次就是刑法(沛元&紹群)

　　然後差不多了，我們開始。今天的主題是民法法學方法論，讓我們看一下詹先生的文章（以後都要發紙本的文章）。

民法：權利義務，私法自治

公法：以公法人為當事人一方（或兩方）之權力關係

　　為尊重私法自治，政府在人民之間的行為不應過度介入。除了71，72等規定之外，可以創定各種無名契約。例如：債務承認契約(92台上6021號判決：承認單方意思表示的一種無名契約存在)。意思表示為法律行為的基礎，請大家再複習。比較值得一談的是77條的範圍，什麼是中性行為and純獲利益行為？（推薦大家去看王老師權利失效的文章！）

46台上字1068號　確認所有權存在事件

50台上字 2596號　離婚等事件

65台上字 2436號　所有權移轉登記

契約自由就如高中時讀的四方面：締約自由、方式自由、相對人選擇自由…，但自由也必須受到限制：例如委託人契約。

　　73第十次民庭會議：定型化契約可避免責任，但最高法院否定，言：要對相對人做最有利的解釋，且探求當事人真義。為了實現了實現契約正義，限制契約自由是必要的。

詹老師文章p367

公共利益有關企業的締約自由不得違反誠信原則？

問：關於侵權部分要走民事還是行政法院？

答：這些特殊的職業都有特殊法來規定走行政訴訟程序。

雲可：我來講一下部落格的事

育賢：blog只發通知及導讀用資料，文件(Google Doc)就放作業及心得

雲可：我要開始了，這篇是吳從周老師的論文

（雲可開始）

　　法律不能規定到所有的事情，所以法律漏洞必定會存在。這篇文章環繞在93台上1718號判決為例。土地法97是規定城市地方土地，但系爭原告之土地並不是城市地方土地，所以高等法院用了用舉重以名輕原則（沛元例：小巷子有牌示：禁止小客車，那麼大客車當然也是不能進去。）

1是否無效佔有？

2租金最高額度？

　　最高法院見解：這裡不適用舉重以名輕，而是沒有規定。既無規定就是沒有禁止，而非法律漏洞。

　　

　　雖然如此，仍可以用目的性解釋來限縮文義。

　　如果整個法體系在那時代的文意無法承載現今的意義，就會形成法律漏洞。

而這裡是有意的沉默（兩種可能原因：刻意不嚴格定義and想當然爾不用規定）以放諸給予解釋空間（像是概括條款--善良風俗云云--及反面推論，ex：民法第92的脅迫不得對抗善意第三人）。

　　無意的沉默：法律漏洞。漏洞的顯然和隱藏：

顯然：規範太窄＝＞類推適用

隱藏：規範的太寬＝＞目的性限縮

　　所以這裡用目的性限縮(第二種方式)。然而，阿周（吳琮周先生）就有些有點推翻此判解，他認為最高法院還是沒有解釋清楚97條的空缺，應再用目地性限縮來做解釋。阿周認為類推和限縮不同，分開來論述為佳。

　　94再更審了一次，把第一項的結論給推翻掉了，這樣前一次的判決不就沒有意義了嗎？