2011年12月26日 星期一

1226

發文者:
內文:


東憲:漢武帝廢丞相

庭碩:虛位元首

雲可:莫斯科暴動 抗議選舉無效

雲可:中國 維權運動

沛元:俄羅斯在高加索區榨油
印尼 亞齊 油

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國民大會:政權機關
立法院:治權機關→政+治權
不能兼任官職&公營事業

紹群:釋585 許玉秀說文件調閱權是政治鬥爭的方式 因行政與立法的互信已破壞 

東憲:釋585要旨--真調會併入立法院

胡庭碩:法律人笑話一則(權充第九周心得)

發文者:胡庭碩
內文:


中華民國國際法學會電子報第六期October 2007 
理律盃模擬法庭辯論
走出法律人的「本位謬誤」,養成超越法律的哲學辯證思維 

【理事長的話】中華民國國際法學會理事長陳長文 

引言 

各位會員先進大家好: 
由於每年一度的理律盃模擬法庭辯論比賽,我都要「應景」地提供一篇文章,這一期電子報的理事長的話,我想就轉載今年我對理律盃所寫的一篇文章,分享給各位會員先進。 
不知是幸還是不幸,調侃法律人的笑話或文章,從有「法律人」這個職業別後,大概就從沒有斷過,一、二年前,我聽過一個很有趣的笑話,把各型各樣的法律人包括律師、法官、檢察官、法學教授,都調侃了一遍。而這個「笑話」的重點,不僅在於好笑,更是在於他還相當「傳神」,真的把不同角色的法律人特質,維妙維肖地全部蒐羅在同一個故事之中。我還特別把這個笑話作了一點改編,當作去年我和我的學生出版的新書《法律人,你為什麼不爭氣》的引言。我再把這個可能已經有不少同學聽過的笑話拿出來,在理律盃模擬法庭辯論賽舉辦前,分享給大家。 

話說以前有一對苦難兄弟,有一天他們倆兄弟突發奇想玩熱氣球,於是他們就飛上天啦,可是上了天以後才發現,他們不知道怎麼降落,氣球就一直飛,飛到一個大草原。苦難兄弟在氣球上看到下面有一個人正在騎馬奔馳,就在氣球上大喊: 

   「下面的人呀,我們現在在哪裡?」
 
   那人於是回答:「上面的人呀,你們在熱氣球上!」接著就騎馬跑掉了。
  苦難弟就問苦難哥了:「哥‧,那個人是誰呀?」
  苦難哥語重心長的回答:「那個人一定是個律師,說的話都對,但是一點用也沒有!」
  氣球又繼續飛啦,這時候他們又看到有個人在草原上騎馬。
  這次苦難兄弟學聰明了,他們大喊:「下面的人呀,我們要怎麼降落?」
  那人回答:「上面的人呀,你們把繩索割斷就能降落了!」接著就跑掉了。
  苦難弟又問:「哥‧,那個人是誰呀?」
  苦難哥語重心長的回答:「那個人一定是個法官,雖然他能解決問題,但是絕對不管你死活!」
 
  氣球繼續飛著,兄弟倆看到天上出現了另一個熱氣球,氣球上有另一個人也正苦於無法降落,一問之下原來是總統先生。這時,草原上又出現了一位騎馬的人,兄弟倆還沒來得及開口呼救,那個人立刻掏出手搶對著兄弟射擊,並大罵:
「在禁航區裡飛熱氣球!還不給我滾下來!」還好一陣強風刮起,兄弟倆的熱氣球被吹高了幾公尺,那人幾槍都沒射中。

  正當兄弟倆為另一位困在熱氣球上的總統先生擔心時,卻看到騎馬的人恭敬地下了馬,掏出了另一把拋繩槍,努力地勾射總統的熱氣球,好不容易勾中了熱氣球,那人用盡力氣,把總統先生拉回了地面。

  苦難弟問:「哥‧,這個人又是誰啊?」

  苦難哥語重心長地答道:「這個人一定是檢察官,他解決問題的方法有時酷厲、有時溫馴,完全得看對象的身分。」

  氣球仍然繼續飛,飛到後來沒瓦斯了,氣球就慢慢的降落,眼看就要摔到一個懸崖裡,哥哥眼明手快,從氣球裡面跳了出來,可是弟弟卻跟熱氣球一起掉到懸崖下了,這時候旁邊正好也有一個人騎著馬過來,哥哥就向他求救了。

  這人不疾不徐的回答:「這個懸崖不深,我可以教你弟弟怎麼爬上來。」

  有三個辦法:
  A、左手右腳,右手左腳的爬
    B、左手左腳,右手右腳的爬
    C、左手右手、左腳右腳的爬。
  
    正當這個人還在跟苦難哥分析三種爬法的時候,弟弟已經用第一種辦法爬了上來,這個人一看就很生氣的跑過去,一腳把苦難弟踹下懸崖,還大喊:

  「B的辦法才是多數人用的辦法,你給我重來!」

  苦難弟只好心不甘情不願的用B的方法爬上來,那個人才心滿意足的離開。
  苦難弟又問啦:「哥‧,那個人是誰呀?」

  苦難哥,再一次語重心長的回答:「那個人一定是法律系的教授,雖然每種方法都能用,但是你不用他的方法你就該死!」

看完以上的笑話,我一方面不由莞爾,另一方面卻又感到頗為無奈,笑話歸笑話,但其中卻精確地點出了許多法律人的盲點。

其實,這些盲點,嚴格來說,都有其共通之處,也就是都太過執著於「本位」,而沒有辦法站在更宏觀的位置思考法律工作的意義,而陷在微觀的角色裡走不出來。

讓我們拉回理律盃來討論。理律盃本身即是一個訓練同學們周延認識法律理論、法律理念的一個場所,每一個參賽隊伍,理律盃都會要求大家,有機會各代表正反的立場為之辯護,就是希望訓練大家一種「全觀」的思考能力,能同時站在聲請人(或原告)與相對人(或被告)的立場,去思考如何周延地援引適當的法律。

事實上,我們更希望透過理律盃的舉辦,讓各位同學從辯論的過程裡,培養超然於法律的哲學思維,換言之,不僅僅學會正確的援引法條,更要能去追問法條規範的真義何在。台灣的法學教育,最為人所詬病者,就是只強調「法匠」的教育,卻忽略「法學家」的教育。因此,教出來的學生,最多只具有實然能力(精確援用實證法的能力),卻沒有應然能力(去追問實證法律合不合於正義的能力)。這樣子,就很容易陷入一種「本位的謬誤」。

舉一個最近非常受到大眾矚目的例子,在馬英九的特別費案中,發生了承辦檢察官嚴重扭曲證人筆錄的情事,這就是一種典型的「本位謬誤」,檢察官誤解了自己身為檢察官的基本職責是發掘真相、勿枉勿縱,刑事訴訟法甚且明文規定:對當事人有利不利的情形應一律注意。然而,在檢察官急於將當事人起訴的慣性心態下,就很容易出現這種濫用權力的情形。也誤解自己身為法律人應扮演的角色與職分。

此外,在理律盃的比賽中,大家會發現一個有趣的特點,那就是案例是虛擬的,因此,這時理律盃賦予大家很大的空間,去援引實證法規範、判例,乃至於法學家的學說理論。換言之,大家可以從「應然」的角度出,去思考類此案例,以什麼樣的法律原則規範方較合理,然後援用合適的實證法律乃至於學說理論去佐證之。簡單來說,準備理律盃,不但得要有求證實然的能力,也要有追索應然的能力。 

最後,很高興理律盃法庭辯論愈來愈受到各大學院校法律系所的重視。對於所有參與這次活動的比賽選手、教練乃至於擔任後勤資料蒐集的同學,我相信,由於理律盃法庭辯論比賽嚴格的活動要求、嚴謹的制度設計以及評審群紮實的要求與指導,各位從資料的蒐集、分組的討論、不斷的演練,在這一系列的訓練過程中,大家一定有著不可計量的收穫,不管是對相關法律議題因此有更深一層的接觸與瞭解、掌握了更好的辯證方法及批判精神並建立面對議題、面對法律案件正確的態度,以及藉著密切的討論學習到團隊的精神與分工的重要,這些收穫的對各位未來的法律生涯,其價值將更遠甚於各種團體或個人的獎銜,所以,不管未來在比賽上的勝負如何,所有參與理律盃的同學,都是贏家。

編按:理律文教基金會由理律法律事務所於1999622捐助設立。今年是理律文教基金會與中華民國國際法學會共同主辦「理律盃全國法律系所學生模擬法庭辯論賽」的第七年。cn


出處:走出法律人的「本位謬誤」,養成超越法律的哲學辯證思維 - 陳長文會客室 - udn部落格http://blog.udn.com/cvchen/1314218#ixzz1hZUhtDmu

【第九周(嗎?)】2011研(ㄔ)討(ㄏㄜ)團運行基金收支報告

發文者:胡庭碩
內文:



(例)人名喔:餘額
→ (事由與行刑時間)現金流
→ (事由與行刑時間)現金流
→  以此類推的啦~

(一)王沛元:100
→ (初繳納10/31)+100

(二)李雲可:20
→ (初繳納10/31)+100
→ (未交心得11/21)-80

(三)邱紹群:20
→ (初繳納10/31)+100
→ (遲到鬼11/14)-80

(四)謝東憲:-60
→ (初繳納10/31)+100
→ (未交心得11/21)-80
→ (未交心得11/28)-80

(五)林育賢:-60
→ (初繳納10/31)+100
→ (未交心得11/21)-80
→ (未交心得11/28)-80

(六)蔡沂蓁:20
→ (初繳納10/31)+100
→ (未交心得11/21)-80

(七)林韋瀚:-20
→ (初繳納10/31)+100
→ (未交心得11/21)-80
→ (遲到鬼11/21)-80
→ (二次繳納11/21)+200
→ (遲到鬼11/28)-80
→ (未交心得11/28)-80

(八)胡庭碩:36
→ (初繳納10/31)+100
→ (未交心得10/31)-64

(九)總額公告

→ 第五周(庫存總額:376、吃喝餘額:480)
→ 第六周(庫存總額: 56、吃喝餘額:488)
     (吃喝花費:早餐-312)
→ 第七周(庫存總額:056、吃喝餘額:176)
     (吃喝花費:熱騰騰漢堡-240)
→ 第八周(庫存總額:056、吃喝餘額:-64)
     (吃喝花費:小七早點-312)
→ 第九周(庫存總額:056、吃喝餘額-376)
     (吃喝花費:熱騰騰三明治-120)

(十)繳款通知與補充

  1.補款通知
    → 韋翰:300
    → 育賢:200
    → 東憲:200

  2.補充
    鑒於先前兩三周未開鍘,國庫虧空甚鉅,乃效法明思宗廣徵糧稅之法!
    對於已通知、未通知者,本次無一倖免必重罰之
    ㄎ(!!?)

2011年12月25日 星期日

一段徬徨

發文者:李雲可
內文:

上星期四聆聽了紹興南街居民的現身說法,回去再認真地想一想台大的作為,卻發現,台大的決策在法律上是站的住腳的。也就是說,撇開情感因素來看,如果校方堅持要回那塊地,而為了省去協商的麻煩而直接跳到最後一個步驟,也未嘗不可以。
就憲法層次來看,校方的確是侵犯了居民擁有憲法第10條的居住權,不過他們如果用憲法第23條的增進公共利益背書,是否就得到讓人心安的答案?未必。首先,就比例原則而言,校方採取了一個最有效但最無情的方式(不好意思我用詞稍顯情緒化),來對付這些不懂法律的市井小民,在我們的眼裡看來當然覺得他蠻橫、欺壓百姓,但事實擺在眼前,這些居民顯然就是不合法,除了苟延殘喘地向台大多爭取個十年二十年居住權,他們什麼話也不能多說。

可是到底法律是不是該走到這個程度才能彰顯正義?
在我看來,真正有人文關懷的法律人所使用的法律,是用在最後手段。

因為世界上有太多太多的標準,比法律更高尚,例如說,基本的倫理道德及情義。 
如果只會照法條辦事,不經協商就依民法第一七九條不當得利要求返還利益
那充其量只是法匠罷了,就像納粹時期的高階軍官,聽著應該是洗滌身心靈的古典樂,卻執行罔顧人權的殺人令。


所以我打開我當初進法律系所寫下的絮語。

"當你知道公理與正義是什麼以後,仍然可以像楊牧一樣雍容大度的堅守著崗位,活在一個是非不分的時代?"

我們不是應該要捍衛最基本的人性尊嚴嗎?如果認真的寫憲法作業,會發現那篇演講稿跟這次事件頗有關聯。然而多少人是硬掰出一篇作業交差,卻未去思考這世界與憲法的鏈結?


如今,我們除了對台大的作為給予道德上的批評外,竟不能提出更有力的說法。
難道法律就只能被這些人操控嗎?


我最近又開始徬徨了。
有沒有人想用更進一步的比例原則來回答我?

行政院重點整理

2011年12月24日 星期六

本周心得

發文者: 雷因
內文:
      先來句題外話 我覺得紹群真的講超好的!!!(愕然 這樣我會自卑啦TAT
      很簡單 其實在準備立法院導讀的過程中發掘了自己的渺小 有種我或許沒辦法說得很好的feel 即使如此我還是會盡力滴 這是屬於個人認為感性的小小悲鳴 各位別砲我啊TAT
      還有最近詩興大起超想來寫個詞的TAT 特別遇上聖誕節這種感性節日這種感覺也更加強烈 謹於這個平安夜快到聖誕節的時點祝福大家聖誕快樂 也請好好珍惜身邊的人喔
      我好寂寞喔= =
      這篇有點偏離讀書會的宗旨 但這種節日就別計較了OYL(孤單睡覺去

12/26立法院暨國民大會導讀大綱

國民大會:
1.源起及功能
2.產生方式
3.職權之行使
4.演變進程

立法院
1,簡介
2.產生方式
3.職權行使
4.程序介紹

各國會制度之簡介與比較
委員制 內閣制 總統制 混合製

釋憲文
主要以499 585為主 有時間的話我想講一下461

詳細內容星期一之後我會做成書面稿

《原住民族自治法》草案

發文者:邱紹群

內文:

一.前言:

今天為何要談《原住民族自治法》草案呢?有兩個原因:
第一,個人以為,因為憲法,甚至兩公約,對此有多加保障,我們應該關心一下;
第二,法律系四年的課程,鮮少有機會談到這些關於弱勢族群的法條,就連筆者我,都是第一次接觸這個領域,畢竟,他/她們是少數族群。

以下會先提起原住民族在憲法上的地位,爾後談及相關法令,最後談及《原住民族自治法》草案(以下簡稱「自治草案」)的問題所在。

二.憲法條文之保障:

中華民國憲法(以下簡稱「憲法」)以及憲法增修條文(以下簡稱「憲增」)中,都又直接或間接規定原住民族之權利應受保障。如憲法第7條「中華民國人民,無論男女,宗教,種族,階級,黨派,在法律上一律平等」,在憲法中已明文規定所有族群在法律上的平等。又在憲增第4條第1項第二款中訂定「立法委員......自由地區平地原住民及山地原住民各三人」,保障原住民族的參政權;在憲增第10條第11、12項基本國策中要求國家應該肯認多元文化,並保障原住民族的語言、文化,且須尊重民族意願,保障其社經及政治地位。此要求國家給付的條款,造就了將來針對原住民地位、權利的各種立法。

三.相關法令:

對於原住民族的立法,分別有《原住民族基本法》、《原住民保留地開發管理辦法》、《原住民身分法》及《原住民民族別認定辦法》等法律。其中以《原住民族基本法》最引人注目,因為它有如原住民的權利保證書,申言之,在保障原住民族的法條之中,算是「原住民憲法」,甚至在制定自治草案時的批評,也有許多內容是依據此法。

曾有人質疑此法之效力,因為之中有太多所謂的「宣示性」規定,以致無法直接保護原住民族的權益,尚須一再依靠立法意志方得保障。不過,總的來說,此法,包括原住民,是多方肯認的一部法律,因為它揭示了多元文化,尤其是原住民族文化的重要性,雖具體性有待商榷,然第一次體現了憲增第10條第11項所言之「尊重多元文化」。

四.自治草案的問題:

在提出自治草案的問題之前,我們先定義一下何謂「原住民族自治」。原住民族的權利揭示,在前段之憲法、原住民族基本法已提及。而在聯合國的《原住民族權利宣言》中,第3、4條揭示:
「原住民族享有自決權。基於這一權利,他們可自由決定自己的政治地位,自由謀求自身的經濟、社會和文化發展。原住民族行使其自決權時,在涉及其內部和地方事務的事項上,以及在如何籌集經費以行使自治職能的問題上,享有自主權或自治權。」
換言之,不僅是名義上統治自族的意志決定,還得使原住民族得以實質控制傳統上所需之資源,而且必須要有個完整的政府體制,才算是所謂的「自治」。

在國際社會中,瀰漫著民族自決的風氣,如加拿大魁北克、美國印地安人的自治,讓台灣原住民族,也期望享有自治的理想開始萌芽。陳水扁在民國88年成為總統候選人時,與原住民族各族代表簽訂了「新夥伴關係」,爾後又於民國92、95年兩度通過原住民族自治法草案,然而卻一直沒有三讀,而且95年通過的,內容只比92年的多一點而已。

在今年(民國100年),馬政府即將通過自治法案,想為自己的選情加分,然卻立刻被多方韃伐,原住民族更宣稱,馬政府要敢通過這部法律,絕對動用抵制權,把馬政府轟下台,並且要沒盡到把關責任的原民立委「一律罷免」!

到底為何原民會如此杯葛自治草案之通過?以下有若干原因:

1.有自治之名,卻無自治之實:
  
(1)部落會議的召集:在自治草案中,原民想召集部落會議,必須由主管機關(鄉鎮市公所等)之許可,方可為之。然而,自治之意義,就是憑藉自族意志決定自身事務,當然部落會議也不例外。法律如此訂定,豈有自治意義可言?

(2)三權組織的僵固與不明:原本的民族自治,就是期望能在行政、立法組織上能有所彈性,方便原民實行,並且必要時,設立原住民專業法庭。然而,自治草案的制定,卻以現有的《地方自治法》予以僵固,使原民沒有自己的彈性,且設立原民法院方面也語焉不詳。  

(3)沒有實質可掌握之資源:原則上,讓原民自治,必須將資源都歸於原住民,使其有實質管轄權。然自治草案卻一再規定,原民自治時,管轄自然資源必須依照所有對於自然資源保護的現行法(如野生動物保護法、溫泉法、國家公園法等),綁手綁腳,幾乎沒有自決權。況且在政府、財團多方杯葛之下,原民無法自決,昭然若揭,畢竟,國家和財團,怎會願意放了在口中的肥肉呢?(此項同時違背了原住民族基本法第21條「政府或私人於原住民族土地內從事......,應諮詢並取得原住民族同意或參與,原住民得分享相關利益。政府或法令限制原住民族利用原住民族之土地及自然資源時,應與......諮商,並取得其同意。」)

2.常以公民投票解決問題,易造成原漢對立:
此法規定,只要某族有意願成立自治區,即須舉行公民投票,達二分之一即可設立自治區。只是,如果當地的漢人不願意在某地成立自治區,必會予以杯葛,更易造成原漢衝突。

3.自治方式,仍不將原住民看作是一公法人團體:
在法律中,完全看不見自治區的土地是誰的,所以原則上,土地仍是國家的。再者,在自治方面,仍是上對下的關係,亦即只要違背中央的命令,所有辦理事項,中央皆可撤銷、變更、廢止即停止執行(自治草案第99、100條),看不出有何「自決」可言。

4.自決方式欠缺完備:
自治草案並沒有說明,當有新的族群出現時,卻尚未被政府承認,此時的自治,該怎麼辦;再者,也沒說明在城市的原住民如何進行自決,畢竟居於此處的原住民,較為分散。

5.代表性不足:
在草擬法案時,七位草擬委員中,只有一位原住民,沒有各族耆老的參加,原住民是否會對此草案買單,有待商榷。

五.結論:

原民自治之事,到現在仍然沒有完整的結果。至今,原住民仍受歧視,在漢人文化的霸權之下,他/她們不被容許完整呈現自己的文化,自在的在任何地方過自己的生活。沒有在非營利原則之下,自然資源「完全」的使用權,核廢料之於蘭嶼的問題依樣沒有解決(同時違背原住民族基本法第30條「政府不得違反原住民族意願,在原住民族地區內存放有害物質」),甚至不能過自己的節日(說白一點,就是「放自己節日的假予以慶祝」),人性尊嚴至此,已受到相當之侵害。而這一切,或許不是漢人子孫一手親自造成,但同在這塊土地,看待原本在此塊土地上生活的住民時,我們豈能冷眼漠視其處境?政府如此虛與委蛇,欺騙原住民族之感情,恐怕不只無法為選票加溫,還會使自己威信掃地。自治之事,攸關原住民族能活的更有尊嚴的關鍵,豈能淪為客體,由寡顏鮮恥的政客一再當作工具,一手操弄?

2011年12月19日 星期一

2011.12.19總統發表國情咨文

發言者:邱紹群
發文者:蔡沂蓁

引言
弱總統制:既不像雙首長制也不像總統制(台灣制)
憲法原本設立為虛位元首(袁世凱)因為八年抗戰、動員戡亂以及全世界最常的戒嚴
李登輝把宋楚瑜鬥倒
從台海危機到二次金改 國家安全大政決定權
到現在總統和行政院幾乎合而為一,那我們為何要尊崇總統?



資格
繳納聯署保證金100萬
參選費用1000萬
釋字468:合理,以防過度耗費社會資源

不可以受徒刑以上的宣告
若總統無法以自由意志行使總統職權(EX受禁治產、被暗殺、自然病死......)則由副總統補位
若總統副總統都無法以自由意志行使總統職權則由行政院長補位但限制3個月
→憲法沒有明文規定副總統補總統可以當幾任,相較之下美國___
*國家混亂後誰可以掌握局勢誰就享有大權,很可怕。
*台灣實行憲政只有20年(民國80~100年),相較美國已經實行超過200年,於此方面之規定卻較我國清楚,有待商榷

罷免的問題:
育賢:讓他感覺政治問題,使他負政治責任自己下台
紹群:人民被政客煽動罷免總統的可能性?

⊙總統的權力
一、院際調解權
五院當中兩院以上有紛爭時,由總統的超然地位調節(坐下來開會)
但實務上
- 立VS行:「被炮(質詢)」很正常
- 行VS地方:立法院
*坐下來開會的不必要性
紹群:少數不能代表多數
庭碩:那六個人坐在一起其實就是院際調節啊
育賢:其他院有合議制
→結論:名存實亡

二、刑事豁免權
釋388:總統的身分並未因參選而變更
釋627:程序上的豁免權而非實體
1尊崇
2避免政局不安


三、外交權
釋329:不管名稱為何,只要是兩國契約就算條約
和對岸的不算,只算內部調約


四、軍事權
1統帥權:動用國防部的兵力←行政院
總統受到立法院監督實行統帥權

/軍政(國防部長):對立法院負責
\軍令(參謀總長):對總統負責,以前可拒受立院質詢(黑箱)→現在改成直接對國防部長負責
育賢:你弄錯了(軍政→參謀總長;軍令→國防部長)
志煌:參謀總長是實質上軍隊指揮者

2戒嚴權:別的國家直接歸在緊急命令 我國獨立出來


五、緊急命令權
1以前限期10天(以前是一個月)內由立法院追認,否則立即失效;以前動戡時期只要有三分之一立委同意後即可實行2以法令訂之
(1)容易掛一漏萬
(2)有法律位階問題
(3)急迫性的問題
3八十六年憲改:如果立法院被解散而未改選時,原國會應於三天內集結七天內追認
釋543:


六、公布法律權
1(憲170)
2行政權不方便覆議者,由總統
→實務上其實總統不會覆議

總統公佈法案前需要行政院副署
起源:約翰王大憲章--確保國王有看過,不可隨便推翻(監督)
行政院之所以可以副署立法院的提案是因為對內政的了解,知道人民要什麼、立法院是人民代表沒這個問題
→如果司法考試監察院提的東西在立法院通過後 全部都要行政院副署 將使權責混淆 且行政權之提出法案權會相對限縮

七、大赦/特赦
1彰顯君王的恩德?
→總統是人民選出來的,但人民期望司法權彰顯正義
今天司法比起剛制憲時健全,還需要總統的赦免權存在?
白玫瑰運動
志煌:大赦沒有執行過;特赦--楊儒門(白米炸彈客)
紹群:赦免權應該取消
庭碩:如果戒嚴完解嚴不是應該要馬上赦免一堆人
志煌:如果無法藉由司法途徑救濟
庭碩:理論上司法權不受監督,但赦免權受政治監督
育賢:適當的矯正,假設司法釋發電廠,萬一發電廠出問題,特赦就等於儲備電力
沂蓁:特赦沒有制衡機制?
其他人:政治責任
志煌:大赦要立法院,特赦只要行政院會
庭碩:總統跟行政院是好朋友 會幫總統背書
紹群:大赦特赦都要交由立法院,畢竟是干涉司法,應由人民監督

ps胡庭碩表示:我還是支持原狀
→結論:赦免權有必要,但要再斟酌程序

The Emergence of Modern Constitutional Culture in Taiwan(上)

The Emergence of Modern Constitutional Culture in Taiwan(台灣近代憲政文化的形成)
王泰升、I-Hsun Sandy Chou

  這篇是NTU Law Review的一篇期刊論文,大致上是在講台灣如何進入當代憲政國家之制度。文中將台灣的憲政發展分為日治時期、國民政府,以及近代。每個時期都以三個當代憲政主義國家的三個原則加以檢視--Constitutional Governance、Separation of Powers、Protection of Basic Rights。

  日治時期,有「是否要直接採用明治憲法」之爭,英國的counselor Kirkwood認為不必,因為繼受普魯士憲法的明治憲法有行政權受國會監督之概念,這樣的權力運作應僅存在於憲法原先生成的國家,否則不利殖民統治;然而法國的counselor Roven認為採用明治憲法有助於殖民地的同化。最後日本採取了後者,然而日本殖民政府還是採取了許多與此一憲政秩序框架有所矛盾的措施,讓行政權取得立法權和司法權。


(待續)












提要:
1六三法
2日本人認為中國/台灣人沒有西方憲政主義國家的分權概念
3所謂司法基本上就是police summary judgement以節省司法資源之類的,但制度設計上是有允許人民要求正式的法院審判
4明明已經進入憲政時期 國府的兩蔣和國民黨還當作是訓政(tutelage)那套,規避憲政以符合其政治需求


廢話:
1對不起我看很慢整理更慢
2對不起我很久沒參加又超久沒發文
3用英文看這些似曾相識的東西感覺頗奧妙

2011年12月18日 星期日

釋字要旨彙整 司法編(摘要版)

發文者: 林育賢
內文:
釋字38憲法第八十條之規定旨在保障法官獨立審判不受任何干涉。所謂依據法律者,係以法律為審判之主要依據,並非除法律以外與憲法或法律不相牴觸之有效規章均行排斥而不用。
釋字137法官於審判案件時,對於各機關就其職掌所作有關法規釋示之行政命令,固未可逕行排斥而不用,但仍得依據法律表示其合法適當之見解。
釋字162行政法院院長、公務員懲戒委員會委員長,均係綜理各該機關行政事務之首長,自無憲法第八十一條之適用。行政法院評事、公務員懲戒委員會委員,應認係憲法上所稱之法官。
釋字175司法院為國家最高司法機關,基於五權分治彼此相維之憲政體制,就其所掌有關司法機關之組織及司法權行使之事項,得向立法院提出法律案。
釋字185司法院解釋憲法,並有統一解釋法律及命令之權,其所為之解釋,自有拘束全國各機關及人民之效力,各機關處理有關事項,應依解釋意旨為之,違背解釋之判例,當然失其效力。
釋字188中央或地方機關就其職權上適用同一法律或命令發生見解歧異,本院依其聲請所為之統一解釋,除解釋文內另有明定者外,應自公布當日起發生效力。惟引起歧見之該案件,如經確定終局裁判,而其適用法令所表示之見解,經本院解釋為違背法令之本旨時,是項解釋自得據為再審或非常上訴之理由。
釋字216各機關依其職掌就有關法規為釋示之行政命令,法官於審判案件時,固可予以引用,但仍得依據法律,表示適當之不同見解,並不受其拘束。
釋字262監察院對軍人提出彈劾案時,應移送公務員懲戒委員會審議。
釋字298公務員之懲戒屬司法院掌理事項。得視其性質於合理範圍內以法律規定由其長官為之。
關於足以改變公務員身分或對於公務員有重大影響之懲戒處分,受處分人得向掌理懲戒事項之司法機關聲明不服,由該司法機關就原處分是否違法或不當加以審查,以資救濟。
釋字371法官於審理案件時,對於應適用之法律,依其合理之確信,認為有牴觸憲法之疑義者,自應許其先行聲請解釋憲法,以求解決。
釋字396懲戒案件之議決,應本正當法律程序之原則,對被付懲戒人予以充分之程序保障,例如採取直接審理、言詞辯論、對審及辯護制度,並予以被付懲戒人最後陳述之機會等,以貫徹憲法第十六條保障人民訴訟權之本旨。
釋字448行政機關代表國庫出售或出租公有財產,非行政處分,而屬私法上契約行為,當事人若對之爭執,自應循民事訴訟程序解決。
釋字530法官從事審判僅受法律之拘束,不受任何干涉,審判獨立乃自由民主憲政秩序權力分立與制衡之重要原則,最高司法機關,就審理事項並有發布規則之權,惟各該命令之內容不得牴觸法律,非有法律具體明確之授權亦不得對人民自由權利增加法律所無之限制;若有涉及審判上之法律見解者,法官於審判案件時,並不受其拘束.

2011年12月12日 星期一

對於總統大赦、特赦權力之評論

發文者:邱紹群
內文:
吾人認為,總統之大赦、特赦之權力,理論上應予廢除,然因今日憲法修改不易,故吾人主張應使此權架空,使其萎縮而不予被使用。

第一個原因,乃司法獨立之問題。總統之職權演變至今,已非當初五五憲草之下之虛位元首,而儼然成為一行政權。此權當初之設計,乃因當初君權時代,沒有三權分立之概念,為進一步實現正義,乃有所設。然今日已非君主獨裁時期,司法權之公信,已越來越被人所接受,縱有不當之裁判,亦有媒體、民意等管道得以間接反映(如白玫瑰運動)。而大赦、特赦之權,卻是干涉正義實現的大手,攪亂司法獨立,使正當法律程序蕩然無存,何來實現正義?我們使所有可能的案子送與司法權審理,使人民盡可能地在司法權,而不需靠其他外力即得救濟,是謂「無漏洞之救濟途徑」。今日行政權予以干涉,豈非不尊重憲法予以司法權壟斷審判之權,實現正義之意旨?

第二個原因,乃權力分立之問題。行政權豈能以「補足司法正義之所缺」而實行大赦、特赦?憲法又豈能以「為尊崇總統之地位」而賦予其權?縱使大赦、特赦之法令甚為嚴謹,然卻補不了那個稱為「行政干涉」的大洞。前段已述,總統今日之權力,已儼然如行政權之一部分,若使總統實行大赦、特赦,由立法院同意,即有干預司法權之嫌。況且總統乃為民選,不是世襲帝王,民意支持已足夠構成其尊榮,又何必再用大赦、特赦之權尊崇之?立委亦為人民所選,而法律又是由立法權所訂定,今日交由司法依法審判,即欲用此法以實現正義,今又實行大赦、特赦,既不尊重司法判決,也有自打嘴巴之虞,認為己身所訂定之法律,不能完全實行公平正義。

這種自相矛盾之權力,實無留存之價值,又容易造成個獨立機關之衝突,縱今日修憲甚難,亦應置之不用,方符合憲法司法獨立、權力分立之憲章意旨!

2011年12月11日 星期日

校園中的公民論辯:看建中活統廢社案

發文者: 王沛元

 
   日前,建中活動統籌社(前身為慈幼社)於校園內舉辦活動,在未經許可之下,燃放營火,並將公物竹掃把投入火中,作為燃料。事後,為學務處查知,除處分相關人員,並提起解散社團案,經社團協調會表決通過。活動統籌社不服,提起上訴,全案目前交由評議委員會(學生法庭)審理。
  先岔開來解說一下建中的學生自治架構。經過多年爭取,目前建中班聯會是採取三權分立架構:行政部門、班代大會和社團協調會(立法)、評議委員會(司法)。其中,尤其以社協會動見觀瞻。早年,社團與校方之間的交涉,如借用場地、申請舉辦活動,大多依循不成文默契,誤會、爭執衝突難免。三年前文士豪主任上任,欲整頓社團之紀律,不料遭眾社團強烈抵制。後經協商,遂由講演、建青、航空等社團領頭,成立社團協調會,由學生主導,訂立相關規章,對於廢除社團、活動場地借用等攸關社團權利的重大事務,悉交社協會公決。經過磨合、協調,體制漸漸確立了下來,學務處也承認社協會的地位,並大體上尊重社協會的決定。
  此次活統社廢社案,乃社協會成立以來,第一次通過解散社團案引起爭議者(之前解散的社團皆已荒廢許久,名存實亡,故未引起爭議。)、同時也是評議會難得面臨的大案。我以為,本案在建中學生自治的發展上,將是重要的里程碑,值得觀察。
  審理本案的評議會,由評議委員(學生法官)若干人組成,除審理個案外,對於班代大會和社協會通過的一切規章皆有審查權。兩年前,行政部門主席選舉,便曾因某公民老師強制任教班級約一百名學生投票,而引發選舉是否有效的爭議。當時便是由評委會做出裁決,順利平息爭端。現任之評議委員,多為高三學生,在班代大會、社協會都有豐富的資歷,對學生自治事務,亦皆熟稔。本案一出,其中一位評委已然在網路上公布其心證及認定之爭點。姑不論身為裁判官,此舉是否恰當,然觀察該名評委之論述,我們或可窺見高中的學生自治運作的實際狀況。
  本案的的依據是某規章中,解散社團條件中的一項:「妨害校譽、造成公共危險等重大違規事項。」該名評委認為,程序、實質層面應聽取當事人之辯詞,並且在構成要件「公共危險」的部分,應比照刑法及相關判例的規定。
  在規範審查的層面,他認為本條有以下幾點問題:

1. 本條的「重大違規事項」過於模糊,違反法律明確性原則和罪刑法定原則。
2. 本條侵害學生之言論自由、集會結社自由甚鉅。言論自由、集會結社自由乃
  普世人權價值,我國法律的相關限制都謹慎為之,並須經過大法官的嚴格審
  查,而學生自治與學生活動乃是培育公民的重要過程,學校在校園中忽視、
  戕害普世人權的價值,極不恰當。本條之處分侵害建中學生集會結社、言論自由甚鉅,又集會結社與言論自由為普世人權之價值,本國勒令解散人民集會之辦法亦僅有內亂罪等少數特例本條之處分侵害建中學生集會結社、言論自由甚鉅,又集會結社與言論自由為普世人權之價值,本國勒令解散人民集會之辦法亦僅有內亂罪等少數特例本條之處分侵害建中學生集會結社、言論自由甚鉅,又集會結社與言論自由為普世人權之價值,本國勒令解散人民集會之辦法亦僅有內亂罪等少數特例本條之處分侵害建中學生集會結社、言論自由甚鉅,又集會結社與言論自由為普世人權之價值,本國勒令解散人民集會之辦法亦僅有內亂罪等少數特例

  以上觀之,該名評委的法律常識應屬豐富。然而,誤解錯用在所難免。在此不必一一列舉批判。更重要的是,要觀察學生對於己身權利的認知。
  我們可以觀察到,該名委員將憲法的基本權利納入思考,並以之主張自己之權利。而就我在建中的經驗,其實學生們的自己的權利,大多有一定認識。從深藍上的討論、到校門口換外出證、校刊自由購買等等措施的爭取,都可以看出學生的權利意識相當濃厚。
  然而,現下的問題在於,學生是否能恰當的主張自己的權利。這才是公民素養之所在。
  在這個案子裡評委所提出的心證判準而言,包括直接引用憲法基本權利保障,否認自治規章的效力,並且以刑法等級的明確性原則規範(罪刑法定主義)來要求自治規章,其實都是否認了學生自治約法的可能,以及學校對學生監督、教育的權力。
  早期曾有「特殊權力義務關係」之說,將學生是為國家的一部份,而排除許多基本權利的保障。固然此說在大法官做出多號解釋之後,已經不被接受,我們也已確定學生是受憲法中基本權之保障的。然而,校園畢竟是一特殊之場所。學校的目的在於教育學生,培養學生的人格,並養成學生的公民素養,為實現此一目的,我們必須肯認學校在教育或保護學生的目的之下,擁有必要的權力。這是目前被普遍認可的「特別連結說」(釋字684蘇永欽協同意見書)。現下要處理的問題應該是,學生的權利與學校的權力之間,分際何在?
  對於活統解散案,關於事實部分,我是輾轉聽說,並不清楚,對於是否應該廢社,我不便做出評論。然而,在關於自治規章的規範審查,以及學生自治中所展現的論述深度,我有些失望。真正的論述,不能只有一面,必須在對立之間,提出合理的界線和依據,證立自己的主張。無視於對立面的存在,直接加以否定,乃是鴕鳥心態,無助於問題之解決,只會加深衝突。何況作此主張之人,不是抗爭者,是裁決者。
  誠然,學生自治,大家都是邊做邊學,我也期待建中的學生能夠在這次的案件中,學習到如何處理爭議。這除了是個人公民素養的陶冶,對於校園中公民論辯的風氣,也至關重要。也惟有經過這樣的過程,自由才能擺脫學舌的階段,體現出它豐富的意涵,真正深化於校園中,建中學生才能真正體會「自由學風」的價值,絕不只是可以爬牆買冰、上課吃雞腿而已。
  

釋字613的觀察

發文者:林育賢
內文:從這則釋憲文來看,我認為大法官清楚指明獨立機關的特性,具備專業性以及獨立性。誠如諸多大法官意見所提及的,獨立機關就其定位,可為相當之裁量,因此可以得出該機關具備行使一定行政權之權力。既然為行政機關,自然有負起責任政治的問題,殆無疑義。但按本號之不同意見書之見解,行政院是否擁有人事決定權,與其是否得負政治責任,實無直接之關聯。
就諸位大法官所舉的例子,各國對於類似性質的機關任命,有數種類型,不能因此做出該機關應要在行政一體下的看法,在立論上難謂有破綻。不過,就整個制度設計看來,立法院過度將政黨影響力伸入該機關的遴選程序,實質上將會影響該機關的運作,這從本號理由書及協同意見書可得而知。所以,個人認為行政院有無人事決定權,其實不是問題的癥結,而是該機關若受到正當的影響過鉅,是將會使原本媒體作為監督的第四勢力的功用,及保障人民通訊自由的美意給剝奪了,所以就該釋憲文做觀察,宣告系爭規定關於遴選辦法的施行違憲,應是合理的。
不過另外關於救濟程序的規定,實令人感到困惑,正因為回溯性的救濟規定實有違背法安定性及法不溯及既往的規定,要說該規定能夠使對於特定人的信賴保護,俾使他們可以獲得救濟,本無可厚非,但是就於特定人適用的規定,衡量之,實難謂該規定所達到的公益及手段合理性能與法律安定性相稱。所以這也是令人百思不得其解的地方。

心得文


本周心得                                   雷因

     今天想跟各位討論及分享的議題 是所謂的惡法亦法與型正義~~



     納粹 前蘇聯 臺灣 在這些曾經集權專制的政治體制下 許多的法律在今日被視為違反人性尊嚴和罔顧人權 然而為這些法律判決的執法者 於政體結束後遭到審判 行刑是否這些人就該受到如此對待 對於過去歷史的傷痕 確實是無法抹滅與遺忘 但是各位想想 這其中的複雜關連

     依昔日之法行事 受今日之法制裁 身為執法者的無奈 有多少人必須因此背負枉殺人命的折磨 僅是為了不違法的所作所為 出發點也只是為了保護自己和家人免受傷害 於此之後卻又必須將自己送上法庭 這些人的命運難道就該如此?

     在探討惡法 檢視的過程中 我們應該注意到 有些人是無奈的 是無可選擇的 也因為曾經受傷 才會了解現在的珍貴並排斥那些惡法 於此同時也應該設法不讓這樣的悲傷與痛苦蔓延

     法律是歷史的產物 今昔之分亦容易導致無辜的犧牲 在省思過去之時 也不能忘記這些過程