發文者：邱紹群
內文：看完了茂生的文章，徹底發現一件事：我們從來沒有(或著鮮少)正視自己的人性。一直以來，有件很矛盾的事是：國家深知人性，所以執行死刑；人民少懂人性，所以支持死刑。如果自己知道，原來是原始驅動力在告訴我們支持死刑，還有多少人會自詡純潔？還有多少人會高舉正義？還有多少人會認同國家？

week5紀錄

Instructor：胡庭碩

Repporteur：蔡沂蓁

＊體系解釋？

育賢：法條放在整部法典中的位置

志煌：例如懸賞廣告放在契約，故學說上不視為單獨行為

育賢：其他章節的責任不能放在這邊用

韋翰：依照其上下文解釋

志煌：李茂生教授說只有文義解釋其他都只是方法；王澤鑑老師也說文義解釋是法律解釋的起點也是終點

＊使用借貸可否類推適用425買賣不破租賃原則？

肯定說──詹森林、吳從周

否定說──王澤鑑、陳聰富、林誠二

育賢：肯定說認兩者等價

志煌：交付佔有之事實而非有償無償之區別，保護借用人而非受讓人

韋翰：無償得撤銷

志煌：比較高成本的方式；無償沒有利益損失

榆婷：可是有人就沒有那個能力啊

承宗：實務上誠信原則比較中庸，債權物權化太激進、

育賢：用佔有之事實對抗所有權，債權物權化就是中間地帶，物權的優先性、排他性

＊224→217使用人同一過失？

育賢：結論是不要搭別人的車

韋翰：信賴駕駛

志煌：很多時候使用人是老人或小孩

沛元：與有過失為什麼負在小孩頭上

育賢：小孩的過失就是父母的過失

育賢：動力駕駛皆然，但有運送契約的內部法律關係

沛元：應該要後座的有過失才需負責

沂蓁：強制汽車責任險

＊身分法關於撤銷的規定

志煌：身分法多「得撤銷」規定，除血親結婚直接視為無效外

雲可：得撤銷是看當事人意願






附錄：94年台上字1909號判決民法第二百二十四條固可類推適用於修正前民法第二百十七條被害人與有過失之規定，將損害賠償權利人之使用人之過失，視同損害賠償權利版法人之過失，適用過失相抵之法則減輕賠償義務人之責任。惟於侵權行權源為之場合，適用此項規定，須損害賠償權利人對使用人之行為得為指所資揮、監督，始足當之；倘損害賠償權利人對使用人之行為無從予以指有訊揮、監督，即難將使用人之過失視同損害賠償權利人之過失，適用過失審相抵之法則減輕賠償義務人之責任。乘客搭乘計程車時，對於司機之駕編駛行為無從予以指揮、監督，依上說明，自無類推適用修正前民法第二百十七條過失相抵規定之餘地 

第四周心得 雷因

各位抱歉我近期身體狀況超差運氣又超背(昨天被車撞到腳害我沒法快走= =

617號討論的是對於刑法235條的明確性疑義 以下個人淺見:
我認為猥褻物品的定義因人而異 但在討論這個問題以前 想先提出個疑問:若法律對此種有關性言論之物品之散布與以限制 那麼是否也應對於其他領域設定標準 反過來說 為何專對性言論進行限制

再者 此種限制與憲法言論自由的衝突點 確實存在 對此方面又該如何解釋?

以上!!

第4周讀書會

發文者：育賢
內文：

棄權──因為大法院有權宣告違憲，而不宣告

越權──界定「猥褻」是立法院造法的範疇

問題

1.235條有沒有違反法律明確性

2.猥褻和善良風俗是否值得用刑法保護？保護的界線何在？

本文論點：

猥褻和善良風俗的概念並不明確，系爭條文已違背刑法應有的明確性，應逕行宣告無效

紹群：為什麼要管制？

眾：請提出反證，為什麼不用管制？

紹群：我們既然都成年了，我們可以選擇要不要看

祥晟：你的論點是要不要管制，不是明不明確？

紹群：你可以施展你的自由意志，到了某個年齡界線就應該能控制自己

雲可：你無法防止不想看的人看到

承宗：（林子儀大法官）

韋翰：如果照他這樣講，也不只是猥褻，也有很多資訊是我不想看到的啊

育賢：……one dimension person

沛元：性人格權在言論自由裡面是有保障的，但台灣一貫的做法是用比例原則限縮

承宗：只有美國把性言論脫離言論自由

沛元：系爭猥褻物品為少數性族群在社會上宣示、對其性傾向的認同，和一般色情書刊不能同等視之；大法官解釋已逾越立法目的；；許玉秀大法官提出不同意見從物化性行為的角度來看，有損於我們對性自主權的認知

庭碩：（日本）

（反對青少年看）

樂易：如果會造成青少年性偏差觀念

庭碩：把其中帶有攻擊性的部分移除

韋翰：前新聞局訂有……超限制級(這啥)

承宗：日本定也一些管制方法….

記得好像是對該類物品的上市做管制，會有委員會作審查

光要定義年齡分級就是問題

．．．

庭碩：沒有甚麼問題是對或錯，在你傷害到他人之前

祥晟：235條是抽象危險犯，只要有做為就是犯罪，

沛元：造成他人不舒服

紹群：不舒服的定義是甚麼

承宗：刑法的目的是甚麼？事後處理機能

結論：

第四周文媛的心得

發文者：文媛 內文：
這次讀書會讓我第一次觸及較具爭議性的領域，我認為關於猥褻的定義不明可能來自社會文化的主流偏見，也揭示社會大多將法律視為道德感情守護者的價值判斷，追根究柢，爭點在於法律的存在意義為何?   概念性的問題先就此打住，針對"性"這撲朔迷離又隱諱不明的議題在法領域上的探討可參閱波斯納的書

此外我有個疑問提出和大家切磋，大法官釋憲文中經常出現含有"非不得已不作出違憲解釋"意涵之字句，旨欲維護憲法的最高位階，因而多次錯失合適的違憲解釋時機，產生理論上可修定的法律實質上幾乎無法變更的疑慮。

第三次心得(還是回復不了 請見諒)

發文者： 育賢

內文：今次讀書會的性質比較像是複習與預習，將民法總則的內容大略瀏覽，將債編也大致瀏覽一遍，以實務見解作為題材，確實是有所裨益。最高法院在某些案件的論證說理缺乏了說服力，其推論過程並不精確，有的判決卻是別開生面，值得關注。其次是債權物權化的問題，我相信這種案型在實務上一定是相當的重要，但就是否應該擴張債權物權化，使得相對概念逐漸受到限縮，這是令人質疑的。但無論如何，就各種實際案例來看，倘若將這種概念作為保護可課責程度較輕之一方，未嘗不可。

釋字617號的心得

發文者：邱紹群
內文：
在文章中，我們看見大法官想要做出討好各方(所謂「少數性文化族群」、「多數性文化族群」，以及立法者)的解釋，或許是因為我國施行憲政才21年，不敢有大動作，直接宣告法律違憲吧！這種手法，似乎在釋字585號中也看過：不宣告真調會條例違憲，而「調整」真調會組織。

只是，我們開始懷疑：雖然才行憲21年，憲政慣例有必要慢慢建立，但是，尊嚴仍需靠大法官自己為自己爭取。或許慢慢建立威信，得以慢慢建立慣例，得以慢慢為民所信，但是，這些機會，何嘗不是大法官們得以建立威信的機會呢？釋字585號，是大法官得以全篇宣告違憲的方式，向立法院再次揭櫫憲政慣例，以及保障人權的宣誓書；釋字617號，是大法官得以保障他/她們眼中的少數性文化族群，得以有機會將猥褻物品除罪化，轉為有效率的行政預防的時機；釋字690號，是大法官得以重申憲法第8條人身自由，即不由法院裁定，不得為人身自由之限制的「大憲章」！大法官一次又一次的失去機會，會不會一次又一次的失去尊嚴，以致到最後，說話再也沒有威信呢？不敢得罪人的下場，是否到最後因其膽小，被人民藐視，被政客嘲笑，被學者唾棄呢？

釋字166號(違警罰法之拘留、罰役，由何機關裁決？)錯過了一次，又有了一次釋字251號(違警罰法為由警察限制人身自由處分之規定違憲？)予其補正，建立落日條款的宣示，上天會給大法官多少次166和251？釋字407號(新聞局就猥褻出版品認定所為之函釋違憲？)錯過了一次，上天再給一次釋字617號，又錯過，大法官們於今，可說是威信掃地。

我們不禁要問：還有沒有第三次機會呢？如果有，大法官們會不負重望，還是會再度讓我們失望？到底甚麼時候，才會出一個約翰‧馬歇爾，做出一號維持司法尊嚴的《馬伯里控麥迪遜案》呢？

[week3]韋翰組紀錄

今天討論的重點著重一般民事的誠實信用原則

一、祭祀公業

管理龐大的祖產，然後子孫(派下權人)又不斷的生出來，所以共有人越來越多，分割得太瑣碎，在管理以及運作上產生了衝突，因此有祭祀公業法人化的法規(參照條例第二章)，但成效不彰(民眾不積極申請)。

（雲可：他們認為成立法人沒有利益可言）

（韋翰：可以偷偷的做某些事情不用受到束縛）

派下員：處理祖產的權利，高院認其有身分權兼身分權之性質，故不得轉讓，是存在於有同一血緣關係的子孫，不能外流（77年台上1907參照）

（韋翰：最高法院這種見解是否有父系社會的遺毒？因為我們習慣上從父姓，外姓其實包含女系的子孫）（雲可補充）

祭祀公業其實不是一般的法人，他就是依照習慣法成文並以祭祀為目的（惟申請上依舊要以財團或社團法人）

（庭碩：那可以看隔壁的祭祀公業…….就幫他申請成法人？）

（志煌：比方說我覺得你很偉大但沒有血緣關係但還是可以幫你(享祀人)設祭祀公業，享祀人和設立人不見得有血緣關係(但派下員必然與設立人有血然關係)，像唐山祖和開台祖）

→派下權的確立是最高法院見解(如77台上1907及78台上1889)而非規章(條例中也未說明派下權的轉讓或喪失問題)，當規章中允許可以將派下權轉讓時該如何處理？有待觀察

二、意思表示錯誤

高院：主觀上和注意自己的事務同等程度注意(具體輕過失)；吳從周老師：應採抽象輕過失(善良管理人之注意)

（志煌：王澤鑑的書說實務上大部分都是具體輕過失，學說大部分都傾向抽象輕過失，極少數是重大過失）

三、標的不能

該的原非尋常洪水位行水區，但後來變成那種區域，那依法令不能分割登記，那是否可以買賣（以不能給付之標的為標的）？因法條未明言，最高法院依信賴保護原則，運為就算如此仍可以買賣

四、違反強行規定

法律規定銀行取得足額擔保時，不得要求借款人提供保證人，當銀行違反此等規定時，應解為違反禁止規定，依民法71條無效

五、消滅時效

有特別規定（短期時效）就依照特別規定處理，排除一般規定(125)的適用

-          時效完成的客觀效力：

（韋翰：債權的請求權一般來講是十五年，利息債權依126是五年，屬於一年以下之定期給付債權…..）

（雲可：利息債權不是定期給付債權吧？我記得忠五老師舉的例子是保險）

（韋翰：依民法146條主權力消失時從權力跟著消失，故未屆期的債權無個別請求權；而遲延利息是獨立的，有個別請求權，然後我很納悶實務上怎麼發生啦，本金請求權(主權利)已過期，但利息請求權(從權利)尚未過期）

（志煌：可能是利息債權發生在比較後面，所以最後時效完成點會超過本金債權）

（韋翰：清償期的話，如果我跟你約定兩年後再還，兩年之間我當然不會跟你要，這個清償期過了之後，我才會跟你….）

（庭碩：清償期之後算十五年？）

（志煌：應該說從可以開始清償時消滅時效就開始起算，理解上應該是如此）

（韋翰：恩，從請求權可行使之時起算，應該是我跟你約定之時）

（祥晟：清償期隨時可以要求清償嗎？315）

（志煌：如果沒有特別規定的話，應解為可隨時清償，就從契約約定的次日起算，是從可以開始清償債務之點開始計算）

六、誠信原則

（韋翰：考驗大家論辯能力並因應社會變遷）

1.      保證人的先訴抗辯權(745)：債務人還沒對債權人行使其得行使的權力者，不得先對保證人主張權利。

（庭碩：所以他就不能先找保證人訴訟，如果他先找保證人訴訟你就可以抗辯說你要來找…）

（韋翰：其實那個先訴的意思就是說他要先找債務人訴訟，我以先訴作為一種抗辯…）

（志煌：因為保證人其實是在債務人不履行債務的情況下才代為履行債務，你又沒有想盡辦法讓債務人試著履行債務怎麼可以先找保證人算帳，所以你要讓保證人有先訴抗辯權）

最常運用的是銀行對保證人定型化契約的連帶責任，272連帶債務，可以找債務人要也可以找保證人要。

提出先訴抗辯權就等於承認自己是保證人，不得主張其為保證保險人

2.      明知地上權人無申請此權的權利而不為反對，視為默示

3.      契約相對性與誠信原則

A.當事人約定通行地役權而未申請（851參照），而後出售土地，買受人主張所有權而排除他人使用：違反誠信原則

B.買賣不破租賃(425I)； 權力行使不得以損害他人為目的(184I後)

C.

（韋翰：誠信原則是基於市價關係嗎？應該是基於當事人同意，但在高院見解似乎沒被強調…大家覺得真正的誠信原則應該是因為你拆房子會損害大家利益所以違反誠信原則，還是說應該要有出爾反爾的言行？可是如果第三方不知情剛好買到這樣怎麼可以主張？）

（志煌：行使權利失效的原因是第三方明知情形，由此判斷是否惡意，但是這理由夠不夠充分？）

（庭碩：元Ｏ就是覺得可以拆才買的）

七、互易契約之債權物權化──使具有第三人效力

債權行為獨立於物權行為，但如果符合以下三個條件，則具物權性質：

1.以不動產為標的

2.債權是為了移轉到某一方

3.公示方法（不只是知悉）使第三人可得而知

（圖一）

（圖二）

（可以麻煩韋翰補圖嗎？謝謝）

土地法上有預告登記，具對抗第三人效力

＊討論──依誠信原則，哪些債權可以物權化？

韋翰：為何債權物權化之要件從「知悉」到公示表示方法？

志煌：如果我們利用不管是知悉或公示方法，把特定債權契約提升到有跟物權同等級的效力，意指擴張至對世效力，從原本只限當事人的關係，擴展到可以對不特定多數人都有效力，那這部分就可能會脫離誠信原則的適用，變成一個有點獨立的思想體系

韋翰：他原本如果要用誠信原則的概念，到後面已經確立的話，基於原本的考量，為什麼要有對第三人效力？是因為他有誠信原則？可是它後來又已經被確立真正的立法意義下，它就變成不是屬於概括條款的範圍，那大家覺得這兩個有甚麼不一樣？物權化的要件為什麼不是第三人知悉就好而要有公示方法？

志煌：根據吳從周老師的論述，知悉的話你只能對抗「你要能證明他知道的那個第三人」，如果不知道的話就不能對抗，重點是主張對方知道的人要負舉證責任，這就牽涉到訴訟法…搞不好未來會新增讓債權契約物權化的方法，可是我個人是有點疑惑，因為債權比較難有公示這個方式的存在，也很難想像一個契約是怎樣發生所謂的「公示」，因為公示是讓不特定第三人有辦法得知，而且應該認為你不得知是你活該的那種感覺的話，債權契約如果沒有做好很適當的規畫應該是沒辦法做到，所以我還是有一點點懷疑就是債權契約怎麼讓有公示的效力

韋翰：剛剛有講到…

庭碩：剛剛不是有提到債權物權化有三個方法嗎？

志煌：對啊，除了剛剛那三個方法，如果用公示的話，我們可以讓債權契約有物權效力，所以目前…

祥晟：我們從買賣不破租賃來看，這是一個很好的物權公示案例

志煌：可是這還是第三人明知租賃存在，因為他在買之前應該還是可以看出租賃關係

祥晟：看得到嗎？

庭碩：租賃不用登記吧？其實根本就不知道吧

志煌：買賣之前如果有人有使用的話…

庭碩：通常真正大宗買賣的話應該不會實地看到那個房子吧

志煌：還是說我們要讓要讓租賃人負有這種告知義務？因為目前現行法上沒有這個

祥晟：可是告知義務也是知悉而不是公示

志煌：可是如果知悉你還行使權利的話剛剛那幾個誠信原則…通常都會認為你有違反誠信原則之情事，就你已經知道還要刻意去行使這個權利就…感覺有以損害他人為目的

祥晟：感覺知悉是比較相對性的…

志煌：因為相對性就只對知道的人有效力，所以問題就是怎麼公示，因為物權基本上都有用登記方法作為公示可是債權沒有。公示或許是好方法可是目前還有疑慮

韋翰：吳從周老師說佔有就是一種公示

庭碩：那就變成將查證義務課予買受人，變成買方的責任...是這樣沒錯吧

志煌：目前解讀上以租賃來講是的

韋翰：這樣還滿重的

庭碩：那你們覺得這樣對嗎？把責任讓給買方

祥晟：他剛剛不是講說佔有也是公示方法

志煌：可是有些契約你沒辦法有公示外觀，就比如說互易契約好了，如果他是賣給一個第三人的話那個第三人就真的不知道他們之前有那個協定

祥晟：可是債權物權化，就是我們忽略他債權的性質，看到它物權的性質….

志煌：假設以這個案件，它要賣給第三人，那上面已經有蓋教堂的話…反正現在就是課與買方比較大的義務，那如果買方沒詢問的話買方就要自己承擔不利益的後果

庭碩：這樣怎麼辦？這樣的義務課與買方對嗎？

志煌：反過來說，你要買這塊土地，我們要課與你注意義務，這樣要放在抽象輕過失或具體輕過失的等級？甚至有些人認為如果你沒有問的話就是重大過失

庭碩：可是我怎麼問啊？就是問說你這塊土地有什麼問題嗎？怎麼會想到你這塊土地跟人家互易過然後上面的教堂不是你的然後還要留個通道給某人走？就你完全不會知道這些事啊

志煌：可是注意義務要到什麼程度？

祥晟：要跟處理自己的事務到同一程度

庭碩：他怎麼會知道自己要注意什麼

志煌：就是你如果要買來自己用的話那你當然要問這塊地有沒有幹嘛之類的

庭碩：所以我們政府應該有個單子，上面列一你有沒有互易之類的

韋翰：98台上1424有曰不動產價格不斐，買的人本來就要很慎重….

庭碩：法官是否以懂法律的人設想一般人的立場？我們能假設他們都知道嗎？

rapporteur：蔡沂蓁、林志煌

2012 3/8

發文者： 白承宗
內文：


未交作業：
桂祥晟  胡庭碩 東憲 林韋翰

3/8遲到邱紹群

第三週 東憲組記錄

發文者：白承宗
內文：99台上1943號判決，派下權是否可以轉讓

邱：我有派下權為何我想轉讓

元：派下權中

是否有包括唐山祖或是只有開台祖？

民法８８條，物之性質瑕疵

元：為何要用與自己事物同一注意之義務？

神：通說是抽象輕過失，但實務上是具體輕過失

愉：三個過失的差別？

元：重大過失是一般人注意義務

    抽象輕過失是善良管理人責任……

    具體輕過失是同處理自己事務之注意義務

邱：代爾標錯價案，

神：要靠判決判例去歸納歸類而去定義，因為此定義是概括性的。

因為氣候變遷而變成洪水區，能不能適用洪水區的規定

A；可

效力規定&取締規定

神：
效力規定目的在於使法所不容之法律行為失效

取締規定的目的在課予違反法律行為懲罰

元：取締規定有時是為了維護契約與債務，但又要去處罰。

神：森林有做過整理

1.法律行為之標的為法規所不容

2.法律行為所追求之目的為法規所不容

3.依立法目的探究，顯有不合者

元：有無需立刻禁止否則會造成重大危害的，如人口販賣

時效期間起算點，經過一定時間催告後的時間點開始起算消滅時效。

神：可看阿周文章，裡頭有提到主觀標準跟客觀標準的差別

元：德國有個制度是時效停止，

榆：忠五有提到──前半年出現時效障礙之情事，不算數，而在最後幾個月發生的話，可以在延續。

主從權力的問題

當主權力達消滅時效，從權力也要罹於消滅。

保證人

民法第７５條之先訴抗辯權

神：我替他擔保，債權人不應該先找我要錢。

元：擔保人不想承認這個保證契約的話為反誠信原則

邱：人呆才當保

邱：以後可以發展信託制度

元：人保物保並行會較好

神：權利失效任何權利都可以適用，61年台上字2400號的那個案子可供參考。

元：農地農用，要有自耕能力才可以交易農地。

元：最高法院否決它(文章後段的某個判決)的理由是違反農地農用，但考慮到台灣現況，只有用一點點地去做畜牧為何不可？

元：權利失效是過了很久沒行使或是有特殊動作使相對人認為它不會再行使他的權利。

元：我跟紹群曾討論過紹興南街的問題，在民法上是否有方法可以解套，紹興南街的人民在其地住下來，政府基本上是默許的，因為政府允許其裝水電、還要繳稅、還有門牌，這些跡象可以推測政府是默許的。應該可以成立權利失效。

神：但法院不敢多用權利失效，所以不一定可以適用。

元：社區的居民想要一個安置，並不是要永久占有下來，所以其不主張占有。

東：權利之行使不得損害他人，否則不能行使(權利濫用)，所以他們可以用這條。

契約相對性和時可以對抗第三人？文章中有舉三種情形

債權物權化  ４８台上字１０６５號判例，房屋本來就有占有事實，其卻跑來買這個土地，在此情形房屋與土地之所有人相異，則認為土地之承買人默認房屋的所有人有地上權。

甲乙共用土地，乙在土地上建教堂，甲跟乙訂互易契約，甲使用乙的其他土地。而此互易契約之效力可否及於丙？

最高法院：有公示行為則可將公示效力及於第三人－＞債權物權化

債權物權化   

             1.買賣契約－登記

             2.租賃契約－占有

             3.分管契約－知悉

阿周很強調互易契約的公示要件的成立，

元：知悉與公示要件的差別？

神：知悉與公示方法之間是以類推適用的方式將其連在一起。

東：阿周的目的應該是，以公示的方式為要件，去將其他未物權化的契約物權化

神：先把物權化推到互易契約再推到使用借貸

元：這判決歸根究柢還是圍繞在「知悉」，與前面的判例一樣，那是怎麼搞出「公示狀態」？它或許創造出了新的原則，但沒有出現新原則的理由。

神：我們應該去查４８年那個判例的案例事實是否與此例有相同案例事實。

附錄：

裁判字號：	48年台上字第1065號
案由摘要：	損害賠償事件
裁判日期：	民國 48 年 07 月 23 日
資料來源：	最高法院判例要旨上冊（民國 16-77 年民事部分）第 380 頁 最高法院民刑事判例全文彙編（48年～49年）第 316-319 頁 最高法院判例要旨上冊（民國 16-87 年民事部分）第 420 頁 最高法院判例要旨上冊（民國 16-92 年民事部分）第 410 頁 中華民國裁判類編－民事法（五）第 667 頁 最高法院判例要旨（民國 16-94 年民事部分）第 360 頁 最高法院判例全文彙編－民國39年～94年民事部分（47～54年）第 467- 468 頁
相關法條：	民法 第 823 條  ( 18.11.30 ) 民法 第 823 條  ( 19.12.26 )
要旨：	共有人於與其他共有人訂立共有物分割或分管之特約後，縱將其應有部分 讓與第三人，其分割或分管契約，對於受讓人仍繼續存在。
上訴人 蔡李葉仔 被上訴人 李堆祿 李興祿 右當事人間損害賠償事件，上訴人對於中華民國四十八年二月二十六日台灣高等法院 第二審判決，提起上訴，本院判決如左： 主 文 原判決廢棄，發回台灣高等法院。 理 由 按共有人於與其他共有人訂定共有物分割或分管之特約後，縱將其應有部分讓與第三 人，其分割或分管契約，對於受讓人仍繼續存在。本件上訴人主張其子蔡吳溪於民國 四十五年九月間，將其與其他兄弟共○○○鎮○○○○號等十一筆耕地之應有部分， 計面積七分另三毛六絲，出賣與被上訴人李堆祿，尋轉售與其弟被上訴人李興祿，但 該共有地早經共有人分管，其中第一一五號內甘蔗園一坵面積五厘二毛，係經原共有 人兄弟協定留與上訴人為養老之田，詎被上訴人竟於同年十月下旬強行割去上訴人所 種稻谷及稻草，同年十二月十六日復將田內防風林及竹砍伐運走等情，請予判令被上 訴人連帶賠償稻谷五百六十台斤（原判決誤書為五千六百台斤），稻草七百台斤及竹 林損害金二萬二千四百元。原審以依被上訴人與蔡吳溪所訂土地共有權買賣契約書， 載明蔡吳溪將其分管部分土地之耕作權及地上物一併出賣被上訴人，系爭甘蔗園夾在 第一一五號之中間，而買賣契約書並無將該部分勘明除外之條款，上訴人所提鬮分契 約證書，不但無法證明第一一五號內五厘二毛土地係由上訴人現耕，且上訴人年老亦 乏耕作能力，故所謂養老田，不過將該地上所得之收益歸與上訴人作為養贍費，而非 讓與耕作權，即難認為上訴人有足以排除被上訴人收取該地之稻谷、稻草及竹林之權 利。惟查該項鬮分契約證書既載「○○○鎮○○○○○○○號同所第一一五號內水頭 及甘蔗園一 ○○○鎮○○○○○○號，現在係母親養贍之額，依照現在以母親使 用……侯待母親百歲年終之時，即照前記各房應得之業各業各管……」字樣，而被上 訴人對於蔡吳溪出賣之共有地，曾經原共有人間訂有分管契約，及其曾在上訴人指出 之第一一五號地內之系爭五厘二毛部分，割去稻草、稻谷及砍伐竹林等事實復不否認 ，參以蔡吳溪出賣之持分祇七分另三毛六絲，而被上訴人實際點收者則為七分五厘六 毛八絲，超過契約上所買面積達五厘三毛二絲（見大甲地政事務所地圖謄本）之情形 ，是上訴人謂系爭甘蔗園之五厘二毛不屬蔡吳溪分管及出賣之範圍，而係原共有人間 協議，以之交與上訴人使用收益，依上說明，受讓持分之被上訴人仍應受是項特約之 拘束，不問上訴人能否自耕抑由他人代耕，均非被上訴人所得超越承買範圍，任意攫 取其地上物，是否絕無可採，即屬有待推敲，原審未注意及之，竟憑上揭理由，將第 一審所為不利於上訴人之判決予以維持，猶嫌速斷。上訴論旨，聲明廢棄，不得謂無 理由。 據上論結，本件上訴為有理由。依民事訴訟法第四百七十四條第一項，第四百七十五 條第一項，判決如主文。

第一周心得

發文者： 桂祥晟
內文：

括號內文字為吾之評釋:

最高法院84年2934號判例謂:非財產上之損害(非得以金錢估量之損害)賠償請求權(請求權基礎依王澤鑑老師說法乃184-1前段規定),因與被害人之人身攸關,不適於讓與或繼承。民法第195條-2規定,身體健康名譽自由被侵害而發生之非財產上損害賠償請求權不得讓與或繼承,僅屬例示規定(是否屬例示規定乃為司法之解釋)。同法第194條規定是非財產上損害賠償請求權,亦應做同一解釋(依王澤鑑老師見解,民法194條對於非財產上之損害賠償請求權得否ˋ讓與或繼承,未設明文,衡諸195-2,977-3,979-2,999-3,1056-3之規定((王老師稱就多數同類法律規定抽出一般法律原則而為類推適用,稱為總體類推)),係屬違反計畫的法律漏洞,應類推適用上開規定,以為補充,195-2無論如何擴張其文義,似難認對民法194之規定為同一適用之情形稱之為"同一解釋")。

王老師於民法總則頁68~73頁對於類推適用有堅固的論述,吾舉84.2934號判例來解釋是因為該判例提及了"類推解釋"的問題,可為對照。

PS.立法者有意沉默,王老師稱之為"非固有之漏洞",即關於某項問題,自立法政策而言,應設規定而未設規定,不得類推適用

3/8讀書會民法第二講講綱(雷因組)

名單我忘記了抱歉

一.2010年民法重要判決及延伸概念
二.誠實信用原則的意義與判決
三.97台上字1729號判決(涉及誠信原則 債權行為物權化)開放討論時間
四.2010年債法重要判決及延伸概念

中途開放五至十分鐘休息時間
謝謝大家~

沛元組第二周讀書會紀錄

發文者：李雲可
內文：第二周讀書會紀錄

入門:

從抽象概念入門，呈現大原則。

法律的條文是一個權威的展現=>演變出調停解決事物的人(決定誰對誰錯)

刑罰原本是報復性的，至今日發展出各式各樣刑罰理論

刑罰理論的整理:

參考:林山田《刑法通論》第一章、第十五章（2008 增訂十版）。

=>關照刑罰的特色與價值。

（一）絕對理論（報應理論）：為了平衡人類的情感

出於倫理、正義，將刑罰做為犯罪惡害的公正報應。

在此意義下，刑罰(懲罰)本身即為目的。沒有其他目的存在。

最直接的人類感情，即正義的概念每人心中都有。

在今日此理論雖非獨霸地位，但仍佔非常大的部分。

例如:”被告惡行重大”、崇拜包青天。(陳進興討論時間)

到了19^th世紀上半葉，啟蒙運動達到高潮，學者開始反思為何可以用簡單的目的撐起刑罰的正當性。其歷史背景為歐洲王權崩解、法國大革命，然此段期間用正義的名義行鎮壓的手段亦有人在(e.g. Robespierre)。

（二）相對理論（目的理論、預防理論）：做為工具而非目的的存在

a.一般預防理論──以 P.J.A von Feuerbach(1775~1833，注意他的年代)為代表，奠定此理論基礎

假設人會理性思考，分析利弊得失。犯罪有動機存在，而動機會給當事人帶來快感，此即為期待值。而刑罰的頒佈與教化期望使期待值變成負的(非零，思考經濟學概念)，以此達到遏阻犯罪的目的。也就是說，透過刑法的教示、和刑罰的執行，凸顯出犯罪行為將招致（比強忍犯罪衝動未能滿足的煎熬還要更強烈的）痛苦，訴諸理性思考和權衡。

*法家思想「亂世用重典」──中國舊律法的觀念。

碩：威嚇作用:法條多如牛毛是好事是壞事?

法律刑罰越輕，地獄的概念就越來越重，儒家用心理戰術教化。

煌：鞏固王權，故相對理論重於絕對理論。

桂：杜斯妥也夫斯基也有遊街內容。

王：過分高估威嚇的功能，鄉里的氏族組織…

碩：天高皇帝遠。

王：人的所有犯罪動機都是來自於罪，威嚇才有效。

b.特別預防理論──以 F.von Liszt(1851~1919)為代表

社會科學的發展，興起研究犯罪成因對症下藥，以預防犯罪者再次犯罪。

I 偶發犯：不是壞人，一時興起某種念頭，把持不住，施以嚇阻。

II 一般罪犯：教化

III 習慣犯：無可救藥。隔離與除害不符合人道的刑罰，讓社會安全。

問題:

基於人道的理由，刑期本於每個人而有不同，而產生不公平的現象。

桂：美國三振法案 參照 http://en.wikipedia.org/wiki/Three_strikes_law

（三）綜合理論

報應理論優先，預防理論次之。E.g.相對確定的刑罰(考量罪犯的狀況)

先講求報應公平再講求預防的效果。

回到茂生

統治方針=>將人類分為四階級:上(統治者)、中上(考量社會的長治久安)、中下(預設的犯罪者)、下(習慣犯)。

刑罰的制度以威嚇的形式符合中上階級對於社會安定的需求。

對上階級而言，做為刑罰的主體，刑罰做為統治的工具。

故匯流的過程中，將個人責任與絕對理性將刑法制度包裝起來。

從古早時代開始，人類冤冤相報充滿動亂，故國家收編處罰的權力，透過集中圓滿大家原始的處罰欲望。

人的行為動機百百種，故追究這個人的責任時我們會下不了手。但這裡強調個人責任，前提是理性，把無盡的因果連環切掉，把責任集中在當事人身上，完成處罰正當性。

研究犯罪成因的犯罪學應該是刑法的必須考量，但很多時候卻被邊緣化。

1010301刑法導論（紹群組）

紹群：請問大家對刑法的看法？
沂蓁：
承宗：
東憲：
樂易：正義的化身→黑暗痛苦卑鄙
韋翰：最　　的國家工具
育賢：被傷害的人拿來報仇的工具，讓國家打你一拳

一、傳統觀點－－應報理論
做多少承受多少Ｅｘ漢摩拉比法典
正義的定義？（眾：沒辦法定義）
課予犯罪的人重刑就能體現正義？
司法人員普遍認為實行刑法就是實行正義
李茂生老師期望大家看到刑法不正義的部分，甚至可能是國家奴役人民的工具

＊對犯罪者而言－－
1.威嚇
2.隔離：使其無害化（無法危害人間）
3.矯正：（後現代觀念）人性本善，再社會化

＊對社會大眾而言－－
1.使人民安心
2.維持秩序

＊對國家而言－－
1.矯正：恨犯罪，但不恨犯罪者
→矯正意味著施恩
2.隔離：為個人行為付出相應、絕對的責任（應報理論的核心觀念），使精神痛苦不已


二、九零年代的後現代觀點－－以鮮血換取和平
(刑責)　　　　　　　　　　　(階級)
輕　　　／＿＿菁英＿＼　　　   高
｜　　／中上(有錢有權)_＼　　   ↑　
 ↓　／＿＿＿市井小民＿＿_＼　  ｜
重／_低下階層(犧牲階級)_＿＼　低

王子犯法與庶民同罪？
韋翰：刑不上大夫
→周朝

菁英階層用「絕對理性」作為刑罰的正當性（＝正義？）
承宗：菁英階層認為每個人都有絕對理性，處罰犯罪者具有正當性
育賢：壓力不只產生於一二三象限，還來自絕對理性的壓力（正義感）
承宗：尼采說文明一直在進步
育賢：線性史觀
紹群：所以我們要越來越理性
→菁英階層作為刑罰主體（處罰人的人）；
刑罰客體（犯罪者）通常是低下階層；
育賢：社會結構帶來制度安排有問題，使某些人民無法獲得適當的生存條件
→「威嚇」的戲碼（國家有在做事）；
「隔離」使眼不見為淨；
「矯正」可能反而染上惡習（Ｅｘ八零年代的一清專案）；
「社會安定」因而有"前科"制度，但會導致標籤化，使難以在社會上的正當體系立足
承宗：監獄是犯罪研究所
育賢：矯正是相對比較好的概念，希望犯罪者可以改過自新，但很多外部因素使矯正效力不大
紹群：「殺無道以就有道，何如？」→教好就不用殺

→將「體現正義」作為一種口號，使低下階層做為刑法制度的犧牲者

承宗：尼采說每個人都有絕對理性，故能將犯罪作為歸責的理由，因為犯罪也是絕對理性選擇的結果，如需定義則須以工具理性（自己能操作的理性），然而工具理性也是定義出來的，故絕對理性不存在。


三、司法改革是施恩還是贖罪
「假釋」或「緩刑」文義上有施恩的意味　

四、死刑
五、罰金刑
六、結論
最可怕的是執法人員以為自己在實現正義

第一週心得

發文者：白承宗
內文：
 隨自我力量的提升，提升自我制約(categorical imperative)。－ 康德
    私法自治，此一概念是為了保護每個人締約的自由、讓民間互相摩擦產生出更多意想不到的火花，不似公法的死版。但私法自治卻也產生了許多不平等的問題，當資訊與機會不平等時，難道我們還能單純的用「看不見的手」去調控整個市場機制嗎？
    雖然完全交由市場機制，在經濟學的理想中可以達成社會福利最大，但事實上卻造成了貧富不均與社會動盪。若沒有限制，則力量將不受控制，最終導向毀滅，就像一台法拉利，沒有好的煞車則將會撞牆自毀；一個市場，也要有相應的法律去做適當限制。
    於是我們由法律去限制自由，以換取所有人最大限度的自由，如公用事業與醫護行為有強制締約之義務；
公平交易法限制並保護了交易秩序。
    縱然關於定型化契約的規定仍不盡如人意，詹老師也在文章中提出許多與實務見解不同的想法，
如關於保證人的抗辯權部分等；希望我國司法能在不久的將來能改變這個現況。
    

第一周心得

發文者： 沛元

內文：

        上禮拜討論到私法自治的理念，育賢並分享了詹森林老師的一篇文章。席間曾對這個概念有一定的討論。在此我想稍加整理，並就自己所聽到、看到、想到的略做引申，就當作是一個小小的複習。

　　私法自治由來已久，歷經演變，在今天仍是我們法律系統中一個相當重要的指導原則。民法之中，雖無明文規定，但許多規定之中，都設下了彈性空間，讓當事人可以依照自己的意思，決定法律關係。這類的條文，通常稱為「任意規定」，最主要出現在財產關係（如契約）之中。

　　事實上，契約這項設計，便是私法自治的最高體現。兩個人約定之後，只要未違反強制或禁止規定，法律關係就成立，並且獲得了法律上的拘束力。經由法律（法院）賦予拘束力，當契約被破壞、違反的時候，當事人也可以請求強制執行或損害賠償。而這一切的來源，只是雙方一言為定而已。

　　契約的設計，讓信用從道德成為一種可以運作的體制，一種社會的基本秩序。它讓人們可以自由的開展各式各樣的交易，來滿足各式各樣的需求。人類交易活動越來越多元、複雜，這樣的設計則一直能保有一定的彈性。

　　某種程度而言，這套以「私法自治」為中心的制度，撐起了現代社會。而這套制度的基礎，或說他的正當性所在，便是自由──只要雙方是基於對等的立場，出於自己的意思，達成共識，則他人（尤其政府）不必管，也不應該管。這樣的概念，不只出現在法律中。其他的許多學科，也都是以此為前提的。例如經濟學。平常生活中，我們也都習慣了這樣的思維。

　　然而，這樣的「自由」的概念，開始受到質疑。隨這現代經濟體系的成形，大企業崛起，掌握資本的人開始成為整個經濟秩序的中心，人們也不斷的被收編，在市場之力（具體呈現在各人身上便是關乎溫飽、生死的經濟壓力）的驅使下，只能繞著中心轉，無法抽身。表面上，我們都有撒手而去的自由，但其實我們只有一條路可走（像現實低頭）。表面上，我們與財團、企業是對等的「主體」，但實際上他們挾著無可計數的資源，而我們一無所有。

　　當人們發現，這樣的自由，無異於放任壓榨之後，就開始有了反省，有了改變。我們建立了勞動法的制度，除了規定最低工資、解雇的限制外，也增加了團體（工會）協約的制度，讓勞工們可以團結起來，獲取較為強大的力量和較為對等的位置來和資方談判。

　　這只是其中一例，其他類似的制度改革相當的多。而當我們用跳脫出法律的範疇，可以發現，對於那種「幻想出來的自由」的批判與修正，也出現在許多其它的領域。